I. Что представляет из себя ОРМ «наблюдение» в общих чертах. Способы, временные сроки проведения наблюдения.
II. Как бизнесу использовать разъяснения Конституционного Суда РФ, прецедентную практику Европейского Суда по правам человека для защиты своих прав при проведение ОРМ «наблюдения».
III. Порядок оформления полученных в результате наблюдения сведений, их доказательственное значение. Последствия проведения для организации.
IV.Возможные злоупотребления оперативных сотрудников при работе с материалами, полученными в ходе ОРМ «наблюдение». На что обратить внимание адвокату.
I. Что представляет из себя ОРМ «наблюдение» в общих чертах
Пожалуй, такое ОРМ «наблюдение – одно из самых древних из всех существующих видов правоохранительной деятельности, направленной на предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. Оно было актуально еще с того момента как зародились первые государства и появились соответствующие властные структуры, призванные охранять складывающиеся на их территориях группы общественных отношений. Веками совершенствовались и оттачивались методы слежки, сам процесс превратился в целую науку. Никогда не было недостатка в полицейских агентах (филерах) и в Российской империи, много работы у соглядатаев было и в период существования Советского государства. Однако времена меняются, а вместе с ними меняются и общественные формации, постоянно усложняется процессы, связанные с производством, распределением и потреблением материальных и нематериальных благ.
Ключевую роль в этом при рыночной экономике играет, прежде всего, предпринимательская деятельность, санкционированная и поддерживаемая государством. Поэтому и оперативные мероприятия, проводимые в отношении лиц, подозреваемых в совершении преступлений в экономической сфере, имеют свою особую специфику. Правоохранителям не нужно более выслеживать подозреваемых в темных подворотнях, на «черных рынках» и в иных злачных местах.
Сейчас можно проводить наблюдение за предпринимателями, не покидая пределов уютного кабинета и даже визуально не контактируя с объектом, что не характерно для слежки в ее классическом понимании. Каким же образом это происходит в современных реалиях?
Как правило, ОРМ «наблюдение» идет в связке с иными розыскными мероприятиями, такими как: наведение справок, оперативный эксперимент, контролируемая поставка, прослушивание телефонных переговоров.
Проводить его само по себе. хотя бы без того же предварительного наведения справок и получения разведывательной информации, которая может представлять ценность для оперативных сотрудников, не имеет особого смысла, т.к. это связано с отвлечением большого количества ресурсов – временных, человеческих, технических, - а результат не гарантирован.
В контексте же настоящего блога, отмечу, что наблюдение в его классическом понимании при расследовании экономических преступлений не играет такой важной роли, как, например, при борьбе с наркопреступностью или контрабандой оружия или взрывчатых веществ, коррупцией или терроризмом. Однако сбрасывать со счетов возможность его проведения и опасности, которое оно в себе таит, ни в коем случае не стоит.
ФЗ об ОРД регламентирует данное мероприятие лишь в самых общих чертах. Принципы проведения, основания, права уполномоченных лиц при проведении оперативно-розыскных мероприятий, закрепление результатов в соответствии с Инструкцией, уже были подробно освещены мной при освещении других ОРМ, например, наведение справок, поэтому особо нет нужды вновь повторять эту информацию.
Отмечу лишь, что для его проведения, как правило, требуется санкция руководителя органа, осуществляющего ОРД, и судебное решение; также оно всегда проводится негласно, т.е. в тайне от наблюдаемого объекта.
Способы, временные сроки проведения наблюдения.
В теории оперативно-розыскной деятельности выделяют, как правило, четыре способа проведения наблюдения:
1. физическое наблюдение (иногда оно еще называется наблюдением в ходе личного сыска), осуществляется непосредственно сотрудником оперативно-розыскного органа и информация об объекте поступает к нему без промежуточных звеньев (источников). Привлечение дополнительных сил и средств в данном случае не требуется. При физическом наблюдении применяются технические средства (фотоаппараты, видеокамеры), позволяющие фиксировать действия наблюдаемого лица в реальном времени. Судебной санкции в данном случае не требуется, однако закон предусматривает должностную санкцию руководителя органа, осуществляющего ОРД для наблюдения за лицами, подозреваемыми в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких. В отношении преступлений небольшой тяжести (максимальная санкция за которые не превышает трех лет лишения свободы) ОРМ «наблюдение» вообще не проводится.
Пример: наблюдение за лицом, подозреваемым в организации «обнальной площадки» или финансовой пирамиды, его передвижениями по городу, кругом лиц, с которыми он контактирует, его образом жизни, визуальное восприятие иной информации, которая может свидетельствовать о наличии признаков преступной деятельности
2. электронное наблюдение — наблюдение с использованием оперативно-технических средств, позволяющих перехватить, прослушать, просмотреть и зафиксировать содержание переговоров и действий в помещениях, на участках местности, транспорте и т.д., ведущихся объектами наблюдения. В этом наблюдение тесно соприкасается с другим ОРМ - «оперативный эксперимент». Перечень таких техсредств утверждается Правительством и подлежит засекречиванию, на него распространяется режим государственной тайны.
Данную аппаратуру обслуживают специалисты технической службы органов внутренних дел, ее использование проводится по специальным оперативно-тактическим правилам для выявления и детального документирования хорошо маскируемых преступлений, которым свойственны конспирация, укрытие следов, иные меры противодействия правоохранительным органам. Пользоваться какой-либо иной аппаратурой (например, личными диктофонами, видеозаписывающими устройствами и т.д.) правоохранительные органы при проведении ОРМ не вправе.
Пример: лицо, снабженное скрытым радиопередатчиком, ведет переговоры, в ходе которых обсуждается возможность приобретения наличных денежных средств за безналичный расчет у руководителя сети магазинов и все нюансы будущей «сделки». Запись данного разговора производят специалисты, находящиеся в припаркованной напротив здания оперативно-технической автомашине.
3. разведывательно-агентурное наблюдение (или наблюдение «под прикрытием») - метод оперативно-розыскной деятельности, который реализуется посредством внедрения в преступную среду и наблюдения за процессами, происходящими в ней, непосредственном общении с ее представителями.
Пример: оперативный сотрудник под видом работника устраивается в организацию, которая совершает мошеннические действия в отношении граждан, желающих приобрести у нее определенные товары онлайн. Вместо заявленных на ее сайте, организация, получившая предоплату, присылает почтой совсем иные товары – дешевые безделушки или коробки, наполненные землей или макулатурой. Целью проведения ОРМ будет установление и сбор доказательств наличия единого умысла на совершение мошеннических действий со стороны персонала и руководства подобного интернет-магазина, с целью дальнейшей квалификации их деятельности как единого (продолжаемого) преступления группой лиц по предварительному сговору.
Не лишним будет заметить, что оперативный сотрудник, проводящий физическое или разведывательно-агентурное наблюдение, должен быть еще и неплохим психологом.
4.комплексное наблюдение сочетает в себе элементы всех вышеизложенных способов
Комплексное наблюдение позволяет фиксировать фактически в режиме реального времени всю жизнедеятельность наблюдаемого лица, установить объективную (внешнюю) сторону преступления, его соучастников, конечных выгодоприобретателей, способы сокрытия ими следов, применяемые методы конспирации (например, маскировки под «рядовые» финансово-хозяйственные операции или попытки прикрыть основную преступную деятельность при помощи отчасти реальной предпринимательской деятельности), возможность в определенной ситуации задержать объект наблюдения.
Как правило, этот способ применяется в отношении лиц, подозреваемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений.
Отмечу от себя, что при пресечении и расследовании преступлений в сфере экономики существуют и иные способы наблюдения, которых прежде не существовало в теории и практике ОРД. Нет их и в самом Законе об оперативно-розыскной деятельности. Но при этом государство фактически обязывает немалое количество госструктур, частных лиц и организаций в добровольно – принудительном порядке становится полицейскими агентами и тщательно следить за операциями своих клиентов (данному способу посвящена отдельная статья, которую можно прочесть здесь)
Временные сроки проведения наблюдения законом никак не ограничены. Вместе с тем на практике по срокам различают:
- кратковременное (от нескольких часов до нескольких суток),
- долговременное или длящееся наблюдение (несколько месяцев).
II. Как бизнесу использовать разъяснения Конституционного Суда РФ, прецедентную практику Европейского Суда по правам человека для защиты своих прав при проведение ОРМ «наблюдения».
Скудость правового регулирования данного мероприятия Законом об ОРД отчасти призваны дополнить разъяснения Конституционного Суда РФ, а также прецедентная практика Европейского Суда по правам человека, которой можно руководствоваться и в настоящее время.
Если обобщить основные решения данных судебных инстанций, то можно сформулировать определенные тезисы, которыми предприниматели могут руководствоваться при защите своих прав при проведении ОРМ «наблюдение». Это тем более актуально по той причине, что при проведении данного негласного (тайного) мероприятия нет никакой возможности воспользоваться правом на адвоката и зафиксировать возможные нарушения.
1. Принятия специального судебного решения об использовании технических средств в рамках наблюдения не требуется. В определении от 11.07.2006 №268-О КС РФ отметил, что использование в ходе проведения ОРМ видео- и аудиозаписи имеет целью фиксацию хода и результатов соответствующих ОРМ и не является самостоятельным ОРМ;
2. Если же в процессе проведения ОРМ ограничивается право на неприкосновенность жилища или тайну телефонных переговоров, судебное решение необходимо, (определение КС РФ от 14.07.1998 № 86-О);
3. Закон не может охранять тайну личных переговоров, если одна из сторон предает их огласке. Потому граждане вправе фиксировать на звукозаписывающее устройство свой разговор с другим лицом, а затем передавать его в правоохранительный орган для защиты своих прав.(определение КС РФ от 05.06.1997 №72-О);
4. Аудиозапись в рамках проведения наблюдения и оперативного эксперимента была осуществлена тем лицом, с которым заявитель вел переговоры о совершении преступных действий и с ведома и согласия которого проводились названные мероприятия (определение КС РФ от 16.11.2006 № 454-О). При таких обстоятельствах Суд не нашел нарушений конституционных прав нормами Закона об ОРД и признал законным отсутствие необходимости получения в данной ситуации судебного решения.
5. Аналогичную позицию КС РФ высказал в определении от 20.03.2007 №178-О-О. В этом случае негласная аудиозапись проводилась непосредственно сотрудником органа, осуществляющего ОРД.
6. В определении от 13.10.2009 №1148-О-О подтверждено соответствие Конституции РФ норм Закона об ОРД, позволяющих без судебного решения проводить ОРМ с применением аудио- и видеозаписи в служебном кабинете свидетеля со стороны обвинения.
7. По вопросу законности проведения наблюдения в служебных помещениях представляет интерес определение КС от 21.10.2008 №862-О-О.
Из содержания мотивировочной части этого определения следует, что если при проведении электронного наблюдения в служебных помещениях необходима фиксация телефонных переговоров объекта, то необходимо получать судебное решение на их прослушивание.
Но даже если такого решения не получено, это не означает, что действия оперативных сотрудников незаконны. Такое вторжение в тайну телефонных переговоров относится к обстоятельствам вынужденного причинения вреда, допустимого при проведении ОРМ.
При этом инициатор проведения мероприятия должен своевременно оценить возможные перспективы использования полученной информации в уголовном судопроизводстве и в случае необходимости воспользоваться порядком, предусмотренным ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД и в течение 24 часов обратиться в суд с целью проверки законности и обоснованности ограничения права на тайну телефонных переговоров.
По вопросу аудиозаписи разговора в ходе ОРМ и необходимости получения на это судебной санкции имеется прецедентная практика Европейского Суда по правам человека. И как это нередко бывает, в данном случае взгляды ЕСПЧ и КС РФ кардинально различаются.
Контрдоводы ЕСПЧ, которые может использовать адвокат
В постановлении от 10.03.2009 по делу «Быков против России» (жалоба № 4378/02) Суд дал негативную оценку правовому регулированию ОРД в РФ в части применения радиопередающих устройств при проведении ОРМ.
Быков планировал убийство своего партнера по бизнесу, но исполнитель не выполнил задание и обратился в ФСБ России. Оперативники провели негласную запись разговора между исполнителем и Быковым в гостевом домике при помощи радиопередающих средств. Несмотря на то, что фиксация разговора проводилась в рамках оперативного эксперимента, данная ситуация актуальна для наблюдения.
В своей жалобе в ЕСПЧ Быков утверждал, что правоохранители нарушили тем самым его право на неприкосновенность жилища, т.к. гостевой домик является жилищем. Позиция Российской Федерации была обратной, т.к. данное помещение являлось служебным (частью владения, связанного с его личными помещениями). Также прибытие исполнителя в гостевой дом происходило с согласия Быкова и не представляло собой вмешательства в право заявителя на неприкосновенность жилища. При этом власти Российской Федерации утверждали, что существующие нормы о прослушивании телефонных переговоров неприменимы к радиопередающим устройствам и не могут быть распространены на них по аналогии.
ЕСПЧ по этому поводу указал следующее:
1. необязательно устанавливать, представляла ли собой негласная операция вмешательство в право заявителя на уважение его жилища, (п. 82 постановления). Основным нарушением ЕСПЧ посчитал вмешательство в право заявителя на уважение его личной жизни, что не предусмотрено законом, как того требует п. 2 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод
2. В пункте 79 постановления Европейский Суд указал, что с учетом природы и степени вмешательства использование радиопередающего устройства фактически идентично прослушиванию телефонных разговоров.
3. Европейский суд по правам человека фактически предлагает в случае проведения ОРМ „оперативный эксперимент“ с использованием скрытого радиоперадатчика получать органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, судебные решения.
III. Порядок оформления полученных в результате наблюдения сведений, их доказательственное значение. Последствия проведения для организации.
Ход и результаты наблюдения могут оформляться рапортом оперативного сотрудника, сводкой наружного наблюдения, справкой, сообщением конфиденциального источника или другим оперативно-служебным документом. В итоговом оперативно-служебном документе отражается (в хронологическом порядке) развитие наблюдаемого события (поведение лица), контакты наблюдаемого с другими людьми и иные имеющие значение обстоятельства. К рапорту могут прилагаться фотографии, аудио- и видеозаписи и др.
Эти материалы в соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении только в соответствии с порядком, установленным Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной совместным приказом МВД России от 27.09.2013 № 776» (об алгоритме проверки результатов оперативно-розыскной деятельности на соответствие ее требованиям подробно можно прочитать здесь)
Результаты наведения справок могут быть трансформированы в доказательства только уголовно-процессуальными средствами при производстве по уголовному делу.
Наиболее распространенными из них являются:- опрос сотрудником оперативного подразделения непосредственного участника оперативно-розыскного мероприятия или иного лица, принимающего участие в данном ОРМ (полицейского агента).
- Проведение целого комплекса иных ОРМ (самые опасные из них - это контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и прослушивание телефонных переговоров).
- Допрос следователем самого оперативного сотрудника, проводившего ОРМ.
По смыслу закона, оперативник может быть допрошен следователем или судом только по обстоятельствам проведения того или иного ОРМ при решении вопроса о возможности или невозможности признания полученных в ходе его предметов и сведений допустимыми доказательствами (например, использовались или нет незаконные методы и способы получения доказательств), но никак не в качестве свидетеля тех или иных обстоятельств.
- опрос, получение объяснений всех лиц (затем их допрос), зафиксированных на физическом носителе информации;
- осмотр (или обследование) участка местности, автотранспорта или офисного помещения, отображенных на видеозаписи; либо из которых велась аудиозапись.
- обязательное назначение криминалистических экспертиз: видеофоноскопической, портретной, фоноскопической (фонографической), технико-криминалистической и т.д.
IV Возможные злоупотребления правоохранителей с материалами (видео-, аудиозаписями), полученными в ходе проведения ОРМ «наблюдение». На что обратить внимание адвокату.
1. От себя отмечу, что в законодательстве об ОРД отсутствуют требования технического характера, которым должны соответствовать устройства, обеспечивающие запись прослушиваемых переговоров в ходе наблюдения.
В частности, не предусмотрено использование носителей, используемых для однократной записи информации без технической возможности стирания и повторной записи. Это порождает опасность злоупотреблений со стороны правоохранителей, которые могут корректировать записи, внося в них нужные изменения для убедительности своих обвинений. Поэтому стоит обязательно проверить, нет ли в записи признаков монтажа с помощью экспертизы.
2. Пунктом 17 Инструкции допускается представление материалов и документов, полученных при проведении ОРМ, в копиях, в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров. При этом оперативники часто представляют запись неполного разговора или видео, вырезая невыгодные для них моменты. Поэтому необходимо, опять же, провести соответствующую экспертизу.
3. стоит установить при помощи экспертизы, откуда была перенесена запись переговоров (видео) на диск, совпадают ли марки устройств, указанные в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров и в экспертном заключении.
4. обязательно стоит проверить выходные данные дисков, на которые были перенесены записи разговоров, сделанные, например, свидетелем самостоятельно, и записи, произведенные в ходе электронного наблюдения правоохранительными органами. На каждом диске имеется код, который обозначает, в т.ч. дату и время выпуска диска. Нередко записи делаются на носителях, выпущенных в один и тот же день в одной и той же партии, либо записи свидетеля, исходя из данных диска, датированы позже тех носителей, на которые оперативниками был записан ход и результаты самого наблюдения.
Все это - серьезный повод ходатайствовать о признании результатов ОРМ недопустимыми доказательствами.
Ну и напоследок, не стоит забывать о таких «простых» вещах как соответствие качества видео-, звукозаписи предъявляемым техническим требованиям или установление связи полученных материалов с преступлением, т.е. их относимость к уголовному делу.
Комментариев нет:
Отправить комментарий