Подробный алгоритм проверки результатов оперативно-розыскной деятельности по предпринимательским составам.

 

I.  Подробный алгоритм проверки адвокатом результатов ОРД по уголовным делам в сфере экономики на предмет соответствия их закону.

1. Формальная документальная проверка

2. Проверка на предмет вероятной провокации и отсутствия оснований для проведения ОРМ

3. Проверка и оценка на соответствие законодательству об ОРД

4. Проверка достоверности результатов ОРД и их возможной фальсификации

5. Проверка соблюдения требований Инструкции о передаче результатов ОРД следствию и суду

6. Проверка соответствия результатов ОРД требованиям УПК

II. Реальное доказательственное значение материалов ОРМ в российской правоприменительной практике.

 

I. Подробный алгоритм проверки адвокатом результатов ОРД по уголовным делам в сфере экономики на предмет соответствия их закону.

Предыдущая статья была посвящена преимущественно теоретическим вопросам оперативно-розыскной деятельности, в т.ч. краткому анализу ее структурных элементов – оперативно-розыскных мероприятий. Все ОРМ, проводимые в отношении предпринимателей, были разбиты на три группы для удобства их дальнейшего правового анализа и выработки эффективной стратегии защиты от них. Теперь же перейдем к чисто практическому и крайне важному вопросу, а именно- к оценке материалов ОРД на предмет их допустимости в качестве доказательств. Иными словами, к поиску в них ошибок, которые помогут аннулировать их доказательственную силу, тем более, что их при желании можно найти в каждом деле, фигурантом которого выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.

 

    Согласно ч. 3 ст. 84 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности, являясь иными документами, подлежат приобщению к материалам уголовного на основании постановления должностного лица или государственного органа, в производстве которого находится уголовное дело. Следователь обязан вынести мотивированное и обоснованное постановление, как этого требует ч. 4 ст. 7 УПК РФ, в котором следует определить статус приобщенных документов, их относимость и допустимость, а также значение конкретного документа для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по данному делу.

Таким образом, следователь не просто автоматически приобщает все полученное от оперативников к материалам уголовного дела. Он обязан провести скурпулезнейшую (в действительности – почти никогда) проверку порядка проведения и представления результатов ОРД именно так, как это изложено в ФЗ об ОРД,  Инструкции от 27.09.2013г.

Т.к. автор не видит смысла в дословном копировании положений этих нормативных актов в текст статьи (да и воспринимать их неподготовленному читателю будет непросто), попробуем условно разбить процедуру проверки результатов ОРД на несколько этапов, руководствуясь нормами действующего закона, сформулировав тем самым своеобразный практический алгоритм.

 

            Этап проверки №  1. Формальная документальная проверка

На данном этапе проверки оценивается необходимая комплектность документов (иных объектов). В частности, имеются ли в деле:

1. мотивированный рапорт об обнаружении признаков преступления, о лицах, причастных к нему, или сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности.

2. Постановление о рассекречивании сведений, составляющих гостайну, и их носителей.

3. Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд.

Надо также проверить, имеются ли в этих трех обязательных документах необходимые сведения согласно бланкам — приложениям 1–3 к Инструкции. Например, если в рапорте или сообщении нет описания прилагаемых документов и иных объектов, полученных в рамках ОРМ, веществах, материальных (физических) носителях информации с описанием их индивидуальных признаков, времени, места и обстоятельств их изъятия (получения), то сторона защиты будет вправе заявить, что все они не представлены (п. 16 Инструкции).

4.Имеются ли постановления о проведении ОРМ, копии постановлений суда, санкционирующие  проведение ОРМ.

Отсутствие в материалах хотя бы одного документа из п .1-4 автоматически влекут признание всех результатов ОРМ недопустимыми доказательствами!

 

Затем необходимо проверить:

1.   Количество реально проведенных однородных ОРМ. На каждое ли из них имеется отдельное мотивированное постановление о его проведении.

2. Имеются ли документы, фиксирующие все обстоятельства ОРМ (подготовительные и непосредственно после  его проведения), совпадают ли в них названия ОРМ и прочие наименования.

В определенных ситуациях (но не всегда)  отсутствие подобных документов может быть признано существенным нарушением законодательства. Но это во многом зависит от ситуации по делу, профессионализма, настойчивости защитника и иных обстоятельств.

3. Приобщены ли к делу фотоматериалы, видео- или аудиозаписи, стенограммы к ним, материальные объекты, если таковые должны быть по обстоятельствам ОРМ.

4. Соблюдены ли иные формальные требования: наличие упаковки, опечатывания объектов, изъятых предметов, красящих веществ и т. д.

 

Этап проверки № 2. Проверка на предмет вероятной провокации и отсутствия оснований для проведения ОРМ

На этом этапе можно выявить самые существенные нарушения. Например, распространены нарушения закона, связанные с множественностью проведенных однородных ОРМ с целью искусственного увеличения количества эпизодов преступной деятельности. Необходимо проверить по чьей инициативе лицо совершило преступление, не оказал ли влияние на него оперативный сотрудник. Установить, подано ли заявление о преступлении «содействующим лицом» («полицейским агентом») или обычным гражданином. И наконец, имелись ли сведения — основания проведения ОРМ, полученные из иных источников, а не только от оперативников со ссылкой на анонимные источники.

 

Этап проверки № 3. Проверка и оценка на соответствие законодательству об ОРД

На этом этапе вновь идет проверка результатов ОРД по критериям законности их проведения, установить соблюдены ли цели и задачи, принципы ОРД, установленные в ст.2 и 3  Закона об ОРД. Необходимо вновь вчитываться, глубоко вникать в содержание и смысл документов и иных материалов, сопоставлять их между собой. В частности, грамотный следователь понимает что информация, позволившая проводить те или иные оперативные мероприятия, будет проверена и оценена судом, она должна отвечать признакам достоверности. Недопустимо использовать анонимные источники информации

 

На данном этапе:

1. Нужно установить, надлежащий ли орган — субъект ОРД проводил ОРМ, уполномоченное ли должностное лицо утвердило документы (постановление) на проведение ОРМ (ст. 8, 13 Закона об ОРД):

- в ст. 13 Федерального закона об ОРД установлен закрытый перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Приказами руководителей уполномоченных органов определен перечень подразделений, правомочных осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13).

– в соответствии с ч. 4 ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» органы, ее осуществляющие, решают определенные Законом задачи исключительно в пределах полномочий, установленных соответствующими нормативно-правовыми актами РФ;

Постановление о проведении оперативного мероприятия должно утверждаться надлежащим лицом, т.е. руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Нижестоящие должностные лица -  заместитель начальника, начальник подразделения (например, замначальника районного отделения внутренних дел — начальник милиции общественной безопасности,  УЭБиПК, оперативно- розыскной части и т. п.) такое постановление утверждать не вправе.

В случае, если постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия будет утверждено ненадлежащим лицом, то все полученные по нему результаты будут считаться недопустимыми доказательствами.

 

    2. Проверить, соответствует ли содержание ОРМ тому, что предусмотрено законом. Нет ли подмены одного ОРМ другим (например, фактически произведен обыск вместо обследования офисных помещений).

 

• Установить, не пытался ли адвокат принять участие в гласных ОРМ, например, в обследовании помещений, зданий, сооружений, транспортных средств, или в гласных стадиях оперативного эксперимента (при задержании), проверочной закупки и не было ли незаконного отказа в его допуске; разъяснена ли лицу, в отношении которого проводятся такие ОРМ ст. 51 Конституции о праве не свидетельствовать против себя и своих близких родственников
• соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, — ч.2-7 ст. 8,  ст.9 Закона об ОРД;         
• соблюдены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц при проведении ОРМ: в отношении прокуроров, судей, адвокатов;
• соблюдены ли требования закона о применении в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий надлежащих технических средств.

    В соответствии с ч. 3 и 6 ст. 6 ФЗ об ОРД  в ходе проведения оперативно- розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не носящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде; запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.

 Стоит помнить, что произведенная в рамках негласных оперативно-розыскных мероприятия видео- и аудиозапись, в установленном порядке представленная следователю, является лишь предметом, а не вещественным доказательством. На основе данной видео- и аудиозаписи в уголовном процессе может быть сформировано вещественное доказательство.

   В этих целях видео- и аудиозапись должна быть осмотрена следователем с участием понятых и применением соответствующих технических средств. После осмотра должно быть принято решение о признании пленки вещественным доказательством и ее приобщении к делу в качестве такового. Этим решением завершается формирования вещественного доказательства в процессуальных рамках

 

• соблюден ли порядок изъятия предметов, документов, материалов и сообщений в ходе ОРМ согласно п.1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД (обязательное составление протокола, изготовление копий изымаемых электронных носителей информации и документов), а также присутствие понятых в случаях, предусмотренных статьей 182, частью третьей1 статьи 183, статьями 184 УПК РФ при проведении оперативниками неотложных следственных действий

 

Этап проверки № 4. Проверка достоверности результатов ОРД и их возможной фальсификации

Безусловно, следствие и суды исходят из презумпции добросовестности всех действий оперативных сотрудников. Однако нередко имеют место факты грубых ошибок в составлении документов, вплоть до их фальсификации, и проверять материалы дела на наличие данных обстоятельств адвокат обязан всегда.

 

В первую очередь необходимо обратить внимание на:

•  местоположение предметов, лиц при проведении ОРМ;
•  время проведения ОРМ или отдельных действий, событий;           
•  время составления документов (постановлений, актов);
•   характеристики используемой спецтехники; 
•   иные обстоятельства.

При этом возможно установить:

• неверные данные о личности (Ф. И. О., возраст и т. п.) участников ОРМ;
• неверное описание предметов, в том числе несовпадение номеров и количества, номинала изъятых денежных купюр, неверных реквизитов документов, характеристик электронных носителей информации и т.д.;
• несоответствия в описаниях изъятых предметов, документов  их упаковке и т. п.

Фальсификация результатов ОРД - это умышленные действия, выражающиеся в подделке, искажении (в том числе путем уничтожения), подмене подлинной информации (ее носителей), предметов, выступающих в качестве доказательств, предметами ложными, искусственными, полученными из ненадлежащего источника или с нарушением установленного порядка. Грубое нарушение  ч.8  ст. 5 Закона об ОРД может квалифицироваться по ч.4 ст. 303 или по ст. 285, 286 УК.

Далее в рамках анализа содержания результатов ОРД нужно обратить особое внимание на то, каков был первый и последний контакт разрабатываемого лица с оперативными сотрудниками, «содействующими лицами». Иногда эти контакты могут быть укрыты умышленно, с целью исключения версии о провокации или фальсификации.

Следует просмотреть, прослушать видео (аудио) и убедиться, нет ли искажений, фальсификации, подозрительных обрезок. При необходимости обратиться к специалистам, экспертам для получения заключения по вопросу о наличии искажений.

На данном этапе адвокат  может принять решение о том, кого следует опросить (ходатайствовать о допросе), какие документы и иные материалы запросить, сверить между собой, какие дополнительные исследования (экспертизы) провести.

 

Этап проверки № 5. Проверка соблюдения Инструкции о передаче результатов ОРД следствию и суду

·   Если результаты ОРД представлены для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, то нужно убедиться, соответствуют ли они п.18 раздела III Инструкции.

·  Если результаты ОРД представлены для использования в доказывании по уголовным делам, то соответствуют ли они п.20 раздела III Инструкции.

· Если результаты ОРД представлены для подготовки и проведения процессуальных действий, например, для обоснования избрания меры пресечения, обыска и т. п., то соответствуют ли они п.19 раздела III Инструкции. 

·         Тут же следует проверить, представили ли оперативные сотрудники оригиналы аудио-, видеозаписей или копии в соответствии с  п.17 Инструкции.

 

Органом, осуществляющим ОРД, при подготовке и оформлении для передачи уполномоченным должностным лицам (органам) материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должны быть приняты необходимые меры по их сохранности и целостности (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и другие). При представлении фонограммы к ней прилагается бумажный носитель записи переговоров. Так, если представлены копии, об этом обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в сообщении (рапорте). В случае необходимости описание индивидуальных признаков указанных материалов, документов и иных объектов может быть изложено в отдельном приложении к сообщению (рапорту).

 

Этап проверки №6. Проверка соответствия результатов ОРД требованиям УПК

Поскольку результаты ОРД нельзя использовать в доказывании, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам ст.89 УПК, следует проверить эти результаты на соответствие нормам кодекса. В частности, проверить:

• относятся ли полученные сведения к предмету доказывания (ст.73 УПК РФ);
• соблюдены ли требования УПК о допустимости доказательств, их проверке и оценке (ст. 75, 87-88 УПК);
• содержат ли полученные сведения указание на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством (п.2 ч. 2 ст. 75, ст.87 УПК, п.19-20 Инструкции).

Далее следует выяснить, какие конкретно доказательства могут быть сформированы на основе результатов ОРД. В частности:

• вещественные доказательства, например, крупные суммы неучтенной наличности, документы (в т.ч. «черная бухгалтерия»), печати и учредительные документы фирм-однодневок и др. (ст.81 УПК РФ);
• иные документы, например, акт (протокол) оперативного обследования офиса, акт вручения технических средств, аудиозаписи и т. п. (ст.84 УПК РФ);
• показания свидетелей, например, показания оперативников, понятных, «содействующих лиц» и др. (ст.79 УПК РФ) и другие доказательства.

 

II. Реальное доказательственное значение материалов ОРМ в российской правоприменительной практике.

Как уже неоднократно упоминалось мной ранее, результаты ОРМ могут стать  доказательствами только в ходе их закрепления надлежащим процессуальным способом, т.е. изначально они являются информацией о фактах, которые будут установлены непосредственно в ходе следственных действий (это источники будущих доказательств). Значит, доказательствами всегда становятся сведения, полученные в ходе самих следственных и иных процессуальных действий, а не некие «готовые» сведения, добытые в результате предшествующих этому ОРМ.

Последние, даже несмотря на их самую скурпулезную проверку самым дотошным следователем,  могут быть лишь информационным основанием для принятия решения о проведении следственных действий, о возбуждении уголовного дела и т. д., но сами по себе доказательственного значения не имеют.

Тогда какова их реальна роль в раскрытии преступлений экономической направленности?

Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо сначала определить к подследственности какого органа относится расследуемое экономическое преступление согласно ст.150-151 УПК РФ.

Всего в теории уголовного процесса выделяют 3 категории преступлений по инструментарию раскрытия. Мы рассмотрим их с учетом применения для целей раскрытия преступлений в сфере предпринимательской деятельности.

Итак, это:

 

1. преступления, раскрываемые преимущественно органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность  (органы дознания);

К ним относят неквалифицированные (без отягчающих обстоятельств) составы мошенничества, хищений, а также незаконное предпринимательство и т.д., которые расследуют органы внутренних дел (полиция). Это, например, ст.159 ч.1, ст. 159.1 ч.1-159.6 ч.1, ст. 160 ч.1, ст. 165 ч.1, ст.171.1 УК РФ и т.д.

 

2. преступления, раскрываемые совместными усилиями следственных органов и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Это квалифицированные составы мошенничества и хищений, отмывание денежных средств, незаконная банковская деятельность (пресловутое «обналичивание»), принуждение к совершению сделки или к отказу от нее и т.д., подследственные следователям органов внутренних дел. Например, ст.159 ч.2-7, ст. 159.1 ч.2-4 – 159.5 ч.2-4, ст., ст. 160 ч.2-4, ст. 165 ч.2, ст. 173.1, 174, 178, 179 УК РФ и т.д.

3.преступления, раскрываемые преимущественно следственным путем.

       Это преступления в банковской и финансовой сфере, рейдерские схемы, уклонение от уплаты налогов, таможенных платежей и т.д. Например, ст. 185-185.6, ст. 194 ч.3-ч.4, ст. 198- 199.4 УК РФ и т.д., относящиеся к подследственности СК РФ.

 

К первой категории относится подавляющая часть преступлений, совершенных в условиях неочевидности (например, мошенничества, совершенные с использованием сети интернет либо с использованием поддельных документов), которые относятся к  преступлениям небольшой и средней тяжести. По такого рода делам у дознавателя, особенно на первоначальном этапе расследования, образуется информационный вакуум, который, в силу высокой формализованности следственного инструментария, не может быть быстро заполнен. Здесь более эффективными являются максимально деформализованные, а значит наиболее мобильные методы ОРД. К тому же, особой сложности для органов дознания установление виновного лица при грамотном ведении следственных действий, как правило, не представляет (это в теории).

На практике же задача дознавателя в данном случае сводится к переводу полученных результатов из оперативно-розыскного формата в процессуальный, то есть к оформлению материалов дела для направления в суд. Это самая примитивная и наиболее распространенная схема, результатом которой является привлечение к уголовной ответственности. По сути это не раскрытие преступления, а скорее его имитация («квазираскрытие»).

Ко второй категории преступлений, раскрытие которых — результат совместной работы следственных и оперативно-розыскных подразделений, относятся длящиеся или продолжаемые преступления, из которых средствами ОРД часто документируется только последний эпизод, вся же предшествующая преступная деятельность устанавливается следственным путем. Сотрудники оперативных подразделений на стадии расследования выступают в качестве помощников следователя, который осуществляет общее руководство их деятельностью.

Третья категория преступлений — раскрываемые преимущественно следственным путем. Это так называемая интеллектуальная преступность, включающая в себя сложные экономические преступления, в т.ч. в сфере налогообложения, оборота ценных бумаг, банковской отрасли и т.д.,  для раскрытия которых требуется чисто следственный, а не оперативно-розыскной инструментарий. Роль оперативных подразделений либо вообще отсутствует — всю работу делает следователь, либо сводится к оказанию технической помощи следователю.  Сложность данной категории преступлений требует знания специфики бухучета, налоговых, банковских, корпоративных и т.д. правоотношений. Такие знания необходимы при изъятии и осмотре документации, проведении сложных (комплексных) экспертиз, допросах должностных лиц. Эти действия, как правило, проводятся на досудебных стадиях.

 

На основании данной классификации можно сделать вывод, что роль оперативных подразделений в расследовании преступлений из первой и второй категорий, по которым чаще всего и привлекают к ответственности отечественных предпринимателей (кроме, пожалуй, налоговых, относящихся к третьей категории), исключительно велика, поэтому все добытое ими  становится ценными доказательствами по делу. Следственные органы лишь оформляют (грамотно или не очень) результаты ОРД в тома уголовного дела, выполняя минимальный набор следственных действий, имитирующих деятельность, направленную на раскрытие экономического преступления.  

Можно, конечно, долго возмущаться подобным положением вещей, но реальность именно такова. Поэтому так важно хорошо знать специфику деятельности оперативников, порядок ее проведения и правильного оформления, свои права при проведении гласных ОРМ, а также своевременно начать защиту, определившись с ее тактикой.

 

Перейдем теперь к более детальному обзору ОРМ, проводящихся  в отношении предпринимателей,  которые  были ранее отнесены нами к первой группе (т.е. не санкционированные ОРМ).